DJEN TRF3 — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5007177-74.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: BIONEXO DO BRASIL S A Advogados do(a) APELADO: ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A, RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por BIONEXO S.A em face do acórdão que, por maioria, decidiu negar provimento à apelação por ela interposta. Em suas razões, a embargante aduz que o precedente firmado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, é plenamente aplicável por analogia ao presente caso. Alega ofensa direta ao disposto nos arts. 195, I, “b” e 145, §1º, ambos da Constituição Federal, nas Leis nos 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, bem como no art. 110 do Código Tributário Nacional. Sustenta omissão quanto ao conceito de receita/faturamento, especialmente no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal e no art. 110 do Código Tributário Nacional. A embargada apresentou resposta aos embargos de declaração. É o relatório. V O T O Não assiste razão à embargante. Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, não procede a alegação de omissão quanto ao conceito de receita/faturamento e à análise dos artigos 145, § 1º e 195, inciso I, b da CF, uma vez que o entendimento firmado no RE 574.706/PR, não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. No julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016). Ademais, inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS. Assim, a decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida que, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Neste sentido, colaciono os seguintes julgados: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito. 3. ACorte Suprema, no julgamento 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como "cálculo por dentro". O mesmo entendimento foi seguido no RE nº 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. Assim sendo, não há como se admitir a suposta inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 12.973/14, suscitada pela embargante, de forma a permitir a aplicação do decidido quanto ao ICMS à hipótese dos autos. 4. A questão, portanto, foi decidida em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. 5. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento. 6. Embargos de declaração rejeitados. (APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)- grifei. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos. 2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro. 3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta. 4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma. 5. Apelação improvida. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5002576-30.2021.4.03.6108, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data do Julgamento 04/12/2023, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 15/01/2024) - grifei. Ressalte-se que no julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias (RE 1.187.264/SP, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2021). Por todo o exposto, inexiste ofensa aos artigos 195, I, “b” e 145, §1º, ambos da Constituição Federal, nas Leis nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, bem como no art. 110 do Código Tributário Nacional, nos termos suscitados pela embargante. Verifica-se que os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. É preciso, portanto, ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela embargante, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração. É o meu voto. V O T O - V I S T A Embargos de declaração opostos pelo contribuinte contra acórdão desta Quarta Turma que, por maioria, decidiu rejeitar a preliminar arguida e negar provimento à sua apelação para manter a sentença que denegou a segurança pleiteada, conforme a ementa lavrada nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. TEMA 1067/STF. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. 1. No tocante à alegação de necessidade de suspensão do presente processo, observa-se que ao analisar o RE 1.233.096, o Pretório Excelso reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1067/STF), mas não determinou a suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por esta E. Corte Regional. 2. O C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, vinculado ao Tema 69, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. Não há como estender os efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR para o presente caso, já que a hipótese de inclusão do PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo não está abrangida na referida tese. 4. Ao analisar o RE 1.233.096, o Pretório Excelso reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada (Tema 1067/STF), mas não determinou a suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, de modo que não há impedimento ao exame da matéria por esta E. Corte Regional. 5. Embora não decidida definitivamente a questão da incidência do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, o Colendo Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em demandas similares, tendo firmado entendimento no sentido da constitucionalidade da incidência de tributo sobre tributo, bem como da utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. 6. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão tratada nos presentes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “é plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”. 7. Esta E. Corte Regional já firmou entendimento no sentido de que inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Precedentes. 8. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. A eminente relatoria rejeitou os embargos de declaração. Pedi vista dos autos para melhor análise da questão e trago meu voto. Sustenta a parte embargante que o acórdão padece de omissão quanto à possibilidade da aplicação analógica da ratio decidendi do RE 574.706/PR e quanto à não aplicação da técnica de cálculo “por dentro” ao presente caso. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes, bem como para prequestionar a matéria para fins de interposição de recursos excepcionais. Como bem apontado pela relatoria, o acórdão embargado não se ressente dos vícios alegados, notadamente à vista de que o voto vencido explorou a questão posta e o integra para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento, conforme expressamente consigna o Código de Processo Civil em seu artigo 941, §3º, do CPC. Ante o exposto, acompanho integralmente a relatoria. É como voto. ROBERTO JEUKEN JUIZ FEDERAL CONVOCADO E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante em face do acórdão que decidiu negar provimento à apelação por ela interposta. II. Questão em discussão 2. Examina-se se o acórdão recorrido apresenta vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. III. Razões de decidir 3. O acórdão embargado abordou de forma clara e suficiente todas as questões apontadas pela embargante. 4. No que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, não procede a alegação de omissão quanto ao conceito de receita/faturamento e à análise dos artigos 145, § 1º e 195, inciso I, b da CF, uma vez que o entendimento firmado no RE 574.706/PR, não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos. 5. A sistemática do “cálculo por dentro” foi confirmada pelo STF no julgamento do RE nº 582.461/SP e pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, que reconheceu a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 6. A decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida que, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. 7. Inexiste ofensa aos artigos 195, I, “b” e 145, §1º, ambos da Constituição Federal, nas Leis nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, bem como no art. 110 do Código Tributário Nacional, nos termos suscitados pela embargante. 8. Ainda que opostos com finalidade de prequestionamento, os embargos declaratórios devem observar os requisitos do art. 1.022 do CPC, o que não ocorreu no caso. IV. Dispositivo e tese 9. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: "1.Os embargos de declaração têm cabimento apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, sendo inadmissível sua utilização para rediscutir matéria já decidida ou à desconstituição de fundamentos adotados no acórdão". Dispositivos relevantes citados: CF, 145, § 1º e 195, inciso I, b. CTN, art. 110. CPC, 1.022. Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 582.461/SP. STJ, REsp nº 1.144.469/PR. TRF3 ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, 26/11/2020. TRF3, ApCiv nº 5002576-30.2021.4.03.6108/SP, Rel. Des. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 04/12/2023. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto vista do Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN, foi proclamado o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, o Des. Fed. WILSON ZAUHY, o Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA e o Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN. Fará declaração de voto o Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN. O Juiz Fed. Conv. RAPHAEL DE OLIVEIRA e o Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN votaram na forma do art. 260, § 1° do RITRF3. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Conv. ROBERTO JEUKEN) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONICA NOBRE Relatora do Acórdão