DJEN TJMG — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Nova Lima / 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Lima Avenida José Bernardo de Barros, 0, Oswaldo Barbosa Pena II, Nova Lima - MG - CEP: 34002-116 PROCESSO Nº: 0100262-80.2016.8.13.0188 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) ASSUNTO: [Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução] AUTOR: ARAUJO EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA LTDA - ME CPF: 71.015.770/0001-56 e outros RÉU: BANCO DO BRASIL SA CPF: não informado SENTENÇA Vistos etc. I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos à Execução opostos por ARAUJO EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA LTDA - ME e LUCIANO ALEXANDRE ARAÚJO em face de BANCO DO BRASIL S/A. Os Embargos foram distribuídos por dependência à Execução de Título Extrajudicial, fundamentada em uma Cédula de Crédito Bancário de número 338.703.477, firmada em 08 de junho de 2015, no valor original de R$143.998,56. O Mandado de Citação, Penhora e Avaliação foi juntado aos autos da execução em 08 de agosto de 2016. Os Embargantes alegaram, em síntese, a preliminar de nulidade da execução por ausência de liquidez e certeza do título executivo, sustentando que a Cédula de Crédito Bancário seria, na realidade, um contrato de rolagem de dívida originada de operações anteriores, especialmente de cheque especial, com a inclusão de encargos e juros exorbitantes. Argumentaram a necessidade de apresentação de toda a série de contratos que originaram a avença para a apuração do débito. No mérito, suscitaram a nulidade por vício de vontade, dado que se trataria de um pacto de adesão com cláusulas potestativas, como a taxa de juros remuneratórios de 1,98% ao mês e 26,52% ao ano, com capitalização diária, além de juros moratórios e comissão de permanência cumulada. Postularam a exclusão de encargos ilegais, a limitação dos juros a 1% ao mês e sem capitalização, e a substituição da comissão de permanência pelo INPC. Requereram, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita para o segundo Embargante. O pedido de efeito suspensivo aos embargos foi indeferido liminarmente, sob o fundamento de que a execução ainda não estava garantida por penhora. Os Embargantes foram intimados a emendar a inicial para adequar o valor da causa, inicialmente atribuído em R$1.000,00, para o valor do contrato objeto da execução, qual seja, R$143.998,56, o que foi devidamente cumprido. Em manifestação, o Embargado impugnou os embargos, defendendo a legalidade do contrato e das taxas e encargos pactuados, bem como a liquidez e certeza do título executivo. Argumentou a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, sob a premissa de que o crédito fora concedido para fomento de atividade empresarial, não se configurando relação de consumo. Sustentou a legalidade da capitalização de juros e da comissão de permanência, desde que não cumulada. Por fim, impugnou o pedido de assistência judiciária gratuita. Foi deferida a produção de prova pericial contábil, e o perito nomeado apresentou proposta de honorários no valor de R$3.700,00. Os Embargantes, por sua vez, alegaram impossibilidade de arcar com o valor e requereram a redução ou o parcelamento dos honorários, o que foi aceito pelo perito em até quatro parcelas, com a ressalva de que o início dos trabalhos se daria após o depósito integral. O perito, em ato seguinte, solicitou extratos da conta corrente da empresa Embargante, desde agosto de 2015 até a data atual, a fim de verificar os pagamentos e a evolução da dívida. O Banco do Brasil, ao responder ao pedido de extratos, informou que a conta havia sido encerrada em 12 de abril de 2017 e transferida para outra agência, mas que não houve movimentação desde então, e, consequentemente, não existiam extratos para o período solicitado. Posteriormente, o Embargado reiterou que o ônus do pagamento dos honorários periciais recaía sobre os Embargantes, por serem os requerentes da prova. Em despacho, a produção da prova pericial foi declarada prejudicada em virtude da inércia dos Embargantes quanto ao recolhimento dos honorários periciais, e o processo foi concluso para julgamento. II. FUNDAMENTAÇÃO A lide posta a deslinde nos presentes Embargos à Execução versa sobre a higidez de uma Cédula de Crédito Bancário e a validade dos encargos nela previstos, em face das alegações de iliquidez do título e abusividade de cláusulas contratuais. A análise detida dos argumentos e das provas produzidas no curso processual revela a necessidade de ponderação dos direitos e deveres das partes, à luz da legislação aplicável. De início, cumpre analisar a preliminar de nulidade da execução por ausência de liquidez e certeza do título executivo, arguida pelos Embargantes. A Cédula de Crédito Bancário, por força da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, notadamente em seu artigo 28, é reconhecida como título executivo extrajudicial, representando dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pelo valor nela indicado, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo ou extratos da conta corrente. A argumentação dos Embargantes de que o título seria ilíquido por se tratar de "rolagem de dívida" oriunda de contratos anteriores, especialmente de cheque especial, e por não terem sido acostados todos os documentos que dariam origem à suposta dívida consolidada, fundamenta-se na premissa de que os valores nela contidos estariam maculados por encargos abusivos, cuja apuração demandaria a revisão das operações pretéritas. No entanto, a aptidão da Cédula de Crédito Bancário para embasar a execução independe da juntada de todos os contratos que lhe deram origem, desde que o título, acompanhado do demonstrativo de débito, preencha os requisitos de liquidez e certeza, permitindo ao devedor compreender a evolução do saldo e os encargos aplicados. A liquidez se traduz na exata determinação da importância devida, enquanto a certeza concerne à própria existência do crédito. A Lei nº 10.931/2004, em seu artigo 28, § 2º, I e II, estabelece os requisitos para a planilha de cálculo do saldo devedor, exigindo clareza e detalhamento dos encargos. Os Embargantes alegaram que tais requisitos não foram atendidos e que a dívida foi apurada unilateralmente. No entanto, a verificação da consistência dessas alegações demandaria a produção de prova pericial contábil, prova esta que foi deferida por este Juízo. Contudo, os próprios Embargantes, responsáveis por sua produção, não efetuaram o depósito dos honorários periciais, resultando na preclusão da prova, conforme despacho exarado em duas oportunidades. A ausência da prova técnica, que seria o meio hábil para desconstituir a presunção de liquidez e certeza conferida por lei à Cédula de Crédito Bancário, torna as alegações dos Embargantes meras conjecturas, desprovidas de respaldo probatório. A mera alegação de iliquidez, sem a devida demonstração analítica, não é suficiente para retirar a força executiva de um título que a lei confere. Assim, não havendo sido comprovado o vício que macule a liquidez e certeza do título, a preliminar deve ser rejeitada. Avançando para a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a inversão do ônus da prova, os Embargantes buscam enquadrar-se na condição de consumidores para se beneficiar das prerrogativas da legislação consumerista. O Embargado, por sua vez, argumenta que o empréstimo visava ao fomento de atividade agrícola, afastando a relação de consumo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento da "teoria finalista mitigada" ou "aprofundada", segundo a qual a pessoa jurídica pode ser considerada consumidora se comprovar a vulnerabilidade (técnica, jurídica, econômica) em relação ao fornecedor, mesmo que o produto ou serviço seja, em tese, utilizado em sua cadeia produtiva. No caso em tela, embora o contrato de "rolagem de dívida" possa, em alguns contextos, configurar uma relação de consumo, a defesa do Embargado apontou a destinação do crédito para "fomento de sua atividade agrícola". A empresa é uma "sociedade de empreendimentos e tecnologia Ltda. - ME". A utilização do crédito como insumo para a atividade empresarial, afastando a figura do destinatário final, em regra, descaracteriza a relação de consumo. Para que o CDC fosse aplicado, seria necessário demonstrar a vulnerabilidade, o que, novamente, dependeria, em grande parte, da perícia contábil para evidenciar a desproporção e as abusividades alegadas. Não se pode presumir a hipossuficiência econômica da pessoa jurídica que busca crédito para fomento de sua atividade. A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, está condicionada à verossimilhança das alegações ou à hipossuficiência do consumidor. Uma vez que a relação não se qualifica como de consumo para os fins aqui pretendidos, a inversão automática do ônus da prova com base no CDC não se sustenta. O ônus de provar a abusividade dos encargos recai sobre a parte que a alega, conforme a regra geral do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Passando à análise do mérito e da legalidade dos encargos contratuais, as alegações dos Embargantes focam na abusividade dos juros, da capitalização e da comissão de permanência. Quanto aos juros remuneratórios, os Embargantes sustentam a limitação de 1% ao mês, conforme a Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33) e o Código Civil. Contudo, o entendimento pacificado no ordenamento jurídico pátrio, embora a Lei de Usura não tenha sido revogada, é de que suas disposições não se aplicam às instituições financeiras. A Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e as normas do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central do Brasil (BACEN) conferem às instituições financeiras autonomia para estipular as taxas de juros, desde que não haja onerosidade excessiva ou abusividade manifesta em relação às taxas médias de mercado. A mera fixação de juros acima de 12% ao ano não configura, por si só, abusividade. A comprovação da abusividade exigiria uma análise pericial comparando as taxas contratadas com as praticadas pelo mercado em operações similares à época da contratação. Tal prova, essencial para os Embargantes, não foi produzida. No tocante à capitalização de juros, os Embargantes invocaram a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal e o artigo 4º do Decreto nº 22.626/33, que vedam a capitalização de juros sobre juros. No entanto, a Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001 e posteriormente convertida na Lei nº 10.931/2004, em seu artigo 5º, autorizou a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31 de março de 2000, desde que expressamente pactuada. A Cédula de Crédito Bancário em questão foi firmada em 08 de junho de 2015, portanto, após a vigência da norma que autoriza a capitalização. Os Embargantes alegaram que a capitalização diária seria extorsiva, mas a comprovação de que tal pactuação seria, por qualquer motivo, inválida ou que os termos pactuados se desviavam do legalmente permitido, incumbia a eles. Mais uma vez, a ausência da prova pericial impede a verificação da irregularidade alegada. Em relação à comissão de permanência, os Embargantes alegaram a ilegalidade de sua cumulação com outros encargos, configurando bis in idem. O Embargado, por sua vez, citou a Súmula nº 294 do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza a licitude da comissão de permanência desde que "calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato" e, crucialmente, "não cumulada com quaisquer outros encargos". A alegada cumulação com juros remuneratórios, correção monetária e multa moratória, como argumentado pelos Embargantes, de fato, seria vedada. Contudo, a ausência da prova pericial obsta a verificação de tal cumulação no contrato em análise. Os Embargantes não produziram elementos que permitissem inferir a ocorrência de cumulação indevida ou de sua fixação em patamar abusivo. Diante da preclusão da prova pericial, a qual seria essencial para a comprovação das alegações de abusividade e ilegalidade dos encargos, os Embargantes não se desincumbiram do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. As teses de defesa da execução, por mais relevantes que fossem, dependiam de comprovação técnica que não foi oportunamente produzida. O Juízo não pode suprir a inércia da parte na produção da prova que lhe incumbia. Por fim, quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo segundo Embargante, Luciano Alexandre Araújo, a lei prevê que a simples declaração de hipossuficiência, firmada pela parte ou por seu procurador, é suficiente para a concessão do benefício, gerando presunção relativa de veracidade. O Embargado impugnou o pedido, argumentando que o Embargante ostentaria boa condição econômico-financeira por estar assistido por advogado particular. No entanto, a mera contratação de advogado particular não é suficiente para infirmar a declaração de pobreza, uma vez que a gratuidade judiciária se refere às despesas processuais. Não havendo nos autos elementos concretos que infirmem a declaração de hipossuficiência, é de rigor a concessão do benefício. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, REJEITO a preliminar de nulidade da execução e, no mérito, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados nos presentes Embargos à Execução, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em consequência, confirmo a higidez da Cédula de Crédito Bancário e a validade da execução em apenso, prosseguindo-se com o feito executivo em seus ulteriores termos. Condeno os Embargantes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Contudo, concedo ao segundo Embargante, LUCIANO ALEXANDRE ARAÚJO, os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50 e do artigo 98 do Código de Processo Civil, suspendendo, por conseguinte, a exigibilidade da condenação. Após o trânsito em julgado, certifique-se nos autos da execução principal e arquivem-se os presentes autos, com as baixas e anotações pertinentes. P.R.I. Nova Lima, data da assinatura eletrônica. MARIA JULIANA ALBERGARIA COSTA Juiz(íza) de Direito 2ª Vara Cível da Comarca de Nova Lima