DJEN TRF3 — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

PODER JUDICIÁRIO 19ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5011017-48.2026.4.03.6100 IMPETRANTE: BBC PAGAMENTOS LTDA - INSTITUICAO DE PAGAMENTO ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - SP234573 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ADALBERTO CALIL - SP36250 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL DECISÃO Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando a impetrante obter provimento jurisdicional que lhe assegure o direito de não incluir o ISS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário. Sustenta que o ISS não se enquadra no conceito de faturamento, razão pela qual é inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. Documentos acompanham a petição inicial. É O RELATÓRIO. DECIDO. Examinado o feito, especialmente as provas trazidas à colação, nesta cognição sumária, tenho que se acham presentes os requisitos para a concessão da liminar requerida. Inicialmente, quanto à base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, registro que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, ante a redação do artigo 195 da Constituição Federal, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. Assim, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins é o faturamento, entendido este como o produto da venda de mercadorias ou mesmo da prestação de serviços. O ISS - Imposto sobre Serviços, por sua vez, não têm natureza de faturamento, já que se revela como ônus fiscal a ser pago pelo contribuinte aos Municípios, não podendo ser incluídos nas bases de cálculo das contribuições em comento. Com efeito, o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", restando, assim, ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." O mesmo entendimento se aplica quanto à exclusão do Imposto sobre Serviços - ISS da base de cálculo das contribuições em debate (PIS/Cofins). Neste sentido, colaciono a seguinte ementa: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ISS - BASE DE CÁLCULO - PIS - COFINS - EXCLUSÃO - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Possível o julgamento do presente recurso tendo em vista que a liminar deferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, que suspendeu o julgamento das ações cujo objeto fosse a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teve sua última prorrogação em Plenário no dia 25/3/2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia. 2. Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, Interestadual e Intermunicipal, e de comunicação - ICMS. 3. Recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, posiciona-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG). 4. Cabe acrescentar que, com base no precedente citado, foi adotado, recentemente, novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94. 5. O ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Tomando tal norte de fundamentação e o precedente citado (RE nº 240.785-MG) para aplica-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN (Imposto sobre Serviço) da base de cálculo do PIS e da COFINS, na medida em que tal imposto (ISS) não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido ao Município. 7. Aplicando-se o entendimento do qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. 8. Agravo de instrumento improvido." (TRF da 3ª Região, processo nº 0010767-19.2016.403.6100, Desembargador Federal Nery Junior, 3ª Turma, data 01/12/2016). Destaco que, embora esteja pendente de julgamento a controvérsia no Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 118), não foi determinada a suspensão dos processos em trâmite. Posto isto, considerando tudo mais que dos autos consta, presentes os pressupostos legais, DEFIRO a liminar requerida para garantir à impetrante o direito de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, bem como para que a autoridade se abstenha de praticar atos tendentes a exigir o recolhimento dos tributos em questão. Antes do prosseguimento do feito, porém, intime-se a parte impetrante para que, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção: (i) comprove o recolhimento das custas judiciais; (ii) regularize a sua representação processual para comprovar que Fábio Albuquerque Marques Velloso, um dos subscritores da procuração pública de ID 575098854, tem poderes para representar a pessoa jurídica, uma vez que ele não consta como administrador da BBC Pagamentos Ltda - Instituição de Pagamento, conforme contrato social de ID 575098851. Cumprida a determinação supra, (i) notifique-se a autoridade impetrada, via intimação eletrônica, para que preste as informações pertinentes, no prazo legal, bem como para ciência e cumprimento desta decisão; (ii) dê-se ciência do processo ao órgão de representação processual da pessoa jurídica interessada, consignando que eventual defesa do ato coator deverá ser apresentada no mesmo prazo de prestação de informações; (iii) em seguida, ao Ministério Público Federal para parecer; (iv) e, então, retornem conclusos para julgamento. Alternativamente, decorrido o prazo de recolhimento emenda e silente a parte impetrante, voltem conclusos para extinção. Intime-se, por ora, apenas a parte impetrante. Sem prejuízo, anote-se que não há prevenção para o presente processo em razão da ação indicada na certidão ID 575590558, diante da diversidade de objetos entre os feitos. São Paulo, data da assinatura eletrônica. JOSE CARLOS MOTTA Juiz Federal