DJEN TJPR — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central VISTOS, relatados e examinados estes autos nº 0005872- 94.2022.8.16.0004 de ação de restituição tributária em que são autores Condor Auto Posto Ltda e outros e réu Estado do Paraná. Trata-se de “ação declaratória de existência de relação jurídico-tributária c/c com pedido de restituição/apropriação de créditos” proposta por (i) Condor Auto Posto Ltda; (ii) Condor Auto Posto Arthur Bernardes Ltda; (iii) Condor Auto Posto Avenida das Araucárias Ltda; (iv) Condor Auto Posto Champagnat Ltda; (v) Condor Auto Posto Tarumã Ltda; (vi) Condor Auto Posto Santa Paula Ltda; e, (vii) Condor Auto Posto Castro Ltda 1 em face do Estado do Paraná. Narra a petição inicial que os autores, na condição de comerciantes varejistas especialmente de combustíveis, estão sujeitos ao recolhimento de ICMS, sob o regime de substituição tributária (art. 150, §7º, da CRFB/88). Contudo, não são raras as ocasiões em que os produtos acabam por ser vendidos ao consumidor final com preço inferior ao utilizado como base de cálculo para a cobrança do ICMS retido antecipadamente pelo industrial, importador ou distribuidor na sistemática da substituição tributária. Assim, como inclusive reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (tema 201), é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Daí a presente ação, pela qual se requer a 1 CNPJ/MF sob o nº 10.327.548/0001-02 e CNPJ/MF sob o nº 10.327.548/0002-85.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central condenação do réu à repetição do indébito, respeitada a prescrição quinquenal. Com a inicial, vieram documentos (seq. 1.2 a 1.25). Oportunizou-se aos autores a emenda da petição inicial, para justificar o valor atribuído à causa ou adequá-lo ao efetivo proveito econômico (seq. 19.1). Após deferimento de prazo adicional, os autores retificaram o valor da causa para R$ 3.155.615,37 (três milhões, cento e cinquenta e cinco mil, seiscentos e quinze reais e trinta e sete centavos) (seq. 28). Decisão inicial (seq. 39.1). Concedida vista ao Ministério Público, seu Órgão de Execução manifestou inexistir interesse a justificar a intervenção (seq. 51.1). Citado, o Estado do Paraná apresentou contestação (seq. 61.1). Preliminarmente, argui falta de interesse de agir, vez que a pretensão dos autores é reconhecida administrativamente, conforme art. 31 da Lei Estadual nº 11.580/1996. No mérito, sustenta necessidade de comprovação de assunção do encargo econômico dentro do período reclamado e, subsidiariamente, a incidência da taxa SELIC, pelo advento da EC nº 113/21. Os autores renunciaram ao prazo para réplica (seq. 65.0). Oportunizada manifestação acerca da dilação probatória, ambas as partes pugnaram pelo julgamento antecipado (seq. 69 e 70). Na parte essencial, é o relatório. Decido. O feito encontra-se ordenado. Contudo, há um óbice à análise judicial do mérito. Senão vejamos. O Código de Processo Civil estabelece como condições da ação o interesse de agir e a legitimidade ad causam (art. 17). Para que haja a prestação jurisdicional é imprescindível o atendimento de tais requisitos. Inclusive, as condições da ação devem estar presentes tanto no início do processo, quanto no momento da prolação da sentença, motivo pelo qual o CPC estabeleceu, em seu art. 485, VI, a extinção do processo quando carentes quaisquer das condições da ação 2 . 2 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual.PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central O interesse de agir, especificamente, é composto pelo binômio necessidade-utilidade/adequação, sendo a necessidade compreendida como a imprescindibilidade de a parte invocar o Poder Judiciário para ver tutelado seu interesse e, a utilidade, a escolha do meio útil adequado ao bem da vida perseguido. “O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual” 3 . Em mesmo sentido Ada Pellegrini Grinover, ao mencionar que tal condição da ação “assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse na jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade) não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada” 4 ; o que não se vislumbra no caso em tela. Ora, não há controvérsia acerca do cabimento de restituição ao contribuinte quando a base de cálculo real do ICMS for inferior à presumida. Nesse sentido fixou o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 201 de repercussão geral (RE 593.849/MG), culminando na seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Em decorrência do julgamento do Tema n° 201/STF, a legislação estadual foi atualizada, de modo a permitir que os contribuintes revejam o tributo pago a maior, no caso de fato gerador presumido que se efetivou por valor a menor. Confira-se a Lei Estadual nº 11.580/1996, que dispõe sobre o ICMS no Paraná: Art. 31. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do 3 Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I, 7ª ed., RT, 2005, p. 140. 4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 275. (grifou-se)PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central valor objeto do pedido, observado o disposto no § 5º do artigo 30. (Renumerado pela Lei 19595 de 12/07/2018) § 2º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso daquele que serviu de base de cálculo para retenção do imposto devido por substituição tributária, caberá ao contribuinte substituído, na forma, no prazo e nas condições previstos em ato do Poder Executivo: (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) I - a restituição da diferença na hipótese do fato gerador se realizar por valor inferior; (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) II - recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior. (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) § 3º No cálculo do imposto devido de que trata o § 2º deste artigo deverão ser consideradas todas as operações do estabelecimento realizadas no período de apuração. (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) § 4º A complementação e a restituição de que trata o § 2º deste artigo aplicam-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 20 de outubro de 2016. (Incluído pela Lei 19595 de 12/07/2018) § 5º Poderá ser instituído regime de tributação, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento da diferença do imposto de que trata o inciso II do § 2º deste artigo (Convênio ICMS 67/2019). (Incluído pela Lei 20250 de 29/06/2020) § 6º Só poderão aderir ao regime de que trata o § 5º deste artigo os contribuintes que firmarem compromisso de não exigir a restituição de que trata o inciso I do § 2º deste artigo (Convênio ICMS 67/2019). (Incluído pela Lei 20250 de 29/06/2020) § 7º Exercida a opção pelo regime de tributação de que trata o § 5º deste artigo, o contribuinte será mantido no sistema adotado pelo prazo mínimo de doze meses, vedada a alteração antes do término do exercício financeiro (Convênio ICMS 67/2019). (Incluído pela Lei 20250 de 29/06/2020) Art. 32. A restituição total ou parcial do ICMS dá lugar à devolução de penalidade tributária, juros de mora e correção monetária pagos, atualizados a partirPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da data do pagamento indevido até a data do despacho concessório. § 1º A restituição não abrange as multas de natureza formal não prejudicadas pela causa assecuratória da restituição. § 2º Nas hipóteses do § 4º do art. 30 e do parágrafo único do art. 31, o contribuinte atualizará o valor a ser creditado desde a data do pagamento indevido até a data do lançamento no livro fiscal, tendo o despacho concessório efeito meramente homologatório, vedada a utilização da diferença relativa à correção monetária existente entre as datas da apropriação do crédito e do despacho concessório. Em síntese, em conformidade com a modulação realizada pelo STF no julgamento do Tema 201 de repercussão geral, o contribuinte já faz jus à restituição do imposto recolhido a maior caso o fato gerador, ocorrido a partir de 20/10/2016, realize-se por valor inferior ao presumido. A presente ação foi proposta em 10/10/2022, abrangendo os cinco anos anteriores, ou seja, dentro da referida alteração legislativa. Assim sendo, não há necessidade de intervenção judicial para o exercício do direito à restituição do ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos após 20/10/2016, mesmo porque, caso não analisada a pretensão do contribuinte no prazo de 90 dias, poderá ele se creditar em sua escrita fiscal, independentemente de autorização do Fisco, na forma do art. 31, §1º, da Lei Estadual nº 11.580/1996. Importante também ressaltar que os autores não alegam mora ou indeferimento administrativo. Apenas comparecem em Juízo para postular o que já lhes confere a legislação, o que conforma ausência de interesse processual, na parte da necessidade, do binômio do interesse de agir. Por conseguinte, resta a extinção do feito, sem resolução do mérito – inclusive para viabilizar tal pretensão na seara administrativa. Em corroboração, o Tribunal de Justiça do Paraná: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA SUPERIOR AO VALOR DA OPERAÇÃO. DIREITO À COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA RECONHECIDO NOPODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ Comarca da Região Metropolitana de Curitiba 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central JULGAMENTO DO RE Nº 593.849/MG, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201/STF). LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 QUE JÁ PREVÊ A POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE 20.10.2016. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NESSE PONTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO, ADEMAIS, DO NÃO REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL OU DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DESTE (ART. 166 DO CTN). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. COMPLEMENTAÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS QUANDO A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA FOR INFERIOR AO VALOR DA OPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO SIMÉTRICA ENTRE O FISCO E O CONTRIBUINTE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. APONTADAS OMISSÕES ENFRENTADAS DE FORMA EXAURIENTE E FUNDAMENTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001268- 79.2024.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 19.08.2024) (grifou-se) ANTE O EXPOSTO, com fundamento no art. 485, VI, e §3º, do CPC, reconheço a ausência de interesse processual dos autores. Consequentemente, dou por resolvido o processo sem resolução do mérito. Pela sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios à Procuradoria do Estado do Paraná, os quais, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Para tanto, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (EC nº 113/2021). Sentença não sujeita à remessa necessária. Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Desnecessária a intimação do Ministério Público, na medida em que o seu Órgão de Execução manifestou ser despicienda a respectiva intervenção. Curitiba, 02 de setembro de 2025. Guilherme de Paula Rezende Juiz de Direito