DJEN TJMT — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

ESTADO DE MATO GROSSO PODER JUDICIÁRIO SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO Número Único: 1016498-14.2024.8.11.0041 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários] Relator: Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO Turma Julgadora: [DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA] Parte(s): [FEDEX BRASIL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA - CNPJ: 10.970.887/0002-85 (APELANTE), ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - CPF: ***.***.***-** (ADVOGADO), AMANDA MELLEIRO DE CASTRO HOLL - CPF: ***.***.***-** (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ALBERTO ITIRO SHIGUEMATSU - CPF: ***.***.***-** (ADVOGADO)] A C Ó R D à O Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO A EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. RELATORA MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EMPRESA DE LOGÍSTICA. LOGÍSTICA DE EQUIPAMENTOS ORIUNDOS DE CONTRATO DE LOCAÇÃO E/OU COMODATO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, mantendo a cobrança de ICMS incidente sobre suposta circulação de mercadorias vinculadas a equipamentos de meios de pagamento (POS). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a movimentação de equipamentos de propriedade de terceiros, no contexto de prestação de serviços logísticos e contratos de comodato, configura fato gerador do ICMS. III. Razões de decidir 3. O fato gerador do ICMS exige circulação jurídica da mercadoria, caracterizada por mercancia, finalidade lucrativa e transferência de titularidade. 4. A mera movimentação física de bens, sem alteração da propriedade, como ocorre nos contratos de comodato ou locação, não configura hipótese de incidência do imposto. 5. No caso, demonstrado que a apelante atua exclusivamente na prestação de serviços logísticos, armazenando e transportando equipamentos pertencentes à empresa terceira, sem participação em operações de compra e venda. 6. As notas fiscais e documentos constantes dos autos evidenciam a inexistência de mercancia, bem como a ausência de condição de contribuinte do ICMS em relação aos bens transportados. 7. O ente estatal não se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC. 8. Inversão da sucumbência como consequência do provimento do recurso, sendo incabível a majoração de honorários recursais, conforme Tema 1059 do STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido. Tese de julgamento: "1. A movimentação de bens em contrato de comodato ou no âmbito de prestação de serviços logísticos, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS. 2. A ausência de circulação jurídica da mercadoria afasta a exigibilidade do crédito tributário. 3. A majoração de honorários recursais não é cabível quando o recurso é provido." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, inciso II; LC nº 87/96, art. 1º; CPC, art. 373, inciso II; CC, art. 579. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 573; STJ, REsp 1.364.869/MG; STJ, Tema 1059. RELATÓRIO: Egrégia Câmara: Trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto por FEDEX BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, nos autos dos “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1016498-14.2024.8.11.0041 opostos pela parte apelante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite perante a Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os embargos, nos seguintes termos (ID. 336415859): “Vistos etc... Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por FEDEX BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, pessoa jurídica de direito privado, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a extinção da execução fiscal n.º 1044423-24.2020.8.11.0041, que visa à cobrança de débitos de ICMS-DIFAL, multa e juros, referentes aos meses de fevereiro e março de 2017, inscritos na CDA nº 2018721101, no valor originário de R$ 70.022,81. A embargante alega, em síntese, que os lançamentos tributários são nulos, pois a operação comercial considerada como fato gerador do ICMS, na verdade, não se caracteriza como circulação de mercadoria, mas sim como remessa em regime de comodato de equipamentos pertencentes à empresa First Data, os quais teriam sido enviados a terceiros sem a transferência de titularidade. Sustenta, ainda, que a cobrança é indevida por não configurar hipótese de incidência do imposto, nos termos da legislação estadual vigente. Ressalta que todas as operações foram devidamente acobertadas por notas fiscais e que o contrato de comodato, embora não juntado à época da fiscalização, existia de fato e que a inexistência de formalização escrita não descaracteriza a natureza da operação. As custas processuais foram previamente recolhidas. Foi deferido o efeito suspensivo à execução, em razão da prestação de seguro garantia, conforme decisão de ID 159443861. Devidamente intimado, o Estado de Mato Grosso apresentou impugnação aos embargos (ID 164448982), argumentando, em síntese, que os documentos fiscais apontam a embargante como emitente das notas de saída, sem qualquer contrato formal de comodato, e que a legislação estadual condiciona a não incidência do ICMS à existência de contrato escrito. Destacou que a alegação de remessa em comodato carece de comprovação documental, motivo pelo qual seria legítima a cobrança efetuada. A embargante, por sua vez, apresentou manifestação à impugnação (ID nº 176834010), reiterando os argumentos iniciais e sustentando que a falta do contrato escrito não afasta, por si só, a natureza jurídica da operação como comodato, tampouco a descaracteriza como não incidência do imposto. As partes foram intimadas a se manifestarem quanto à produção de provas. Ambas informaram desinteresse na produção de novas provas, postulando o julgamento antecipado da lide. Vieram os autos à conclusão. É a síntese dos fatos. Fundamento. DECIDO. Do julgamento antecipado da lide A matéria sub judice envolve questão unicamente de direito, de forma que passo a julgar de plano a lide, com supedâneo art. 355, I, do CPC, posto que desnecessária a produção de provas. “Inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por documentos, não se justificando a designação de audiência” (STJ-3ª Turma, REsp 1.344-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 4.12.89); “O julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC) não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória, porquanto o instituto conspira a favor do princípio da celeridade” (STJ, REsp n. 436232/ES, rel. Min. Luiz Fux, j. em 10-3-2003); “Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pelo contraditório” (STRJ-4ª Turma, REsp 3.047-ES, rel. Min. Athos Carneiro, j. 21.8.90, v.u., DJU 17.9.90, p. 9.514). DO MÉRITO DA NULIDADE DA CDA Sustenta o embargante que a Certidão de Dívida Ativa n.º 2018721255 é nula por não conter os requisitos previstos no art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei n.º 6.830/80, bem como no art. 203 do CTN. Contudo, tal alegação não prospera. Em se tratando da nulidade da CDA, é necessário consignar que os elementos obrigatórios da CDA estão todos previstos nos artigos 202, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais, é obvio, então, que somente com a ausência de algum desses pressupostos que pode se declarar a nulidade do título em questão, e a consequente extinção da Execução Fiscal. Os artigos mencionados acima registram o seguinte: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. [...] Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. [...] Na hipótese dos autos, a embargante alega que as operações de saída, objeto de autuação e lançamento pelo Fisco Estadual, referem-se a remessas de equipamentos de propriedade da empresa FIRST DATA, realizadas sob regime de comodato, não se tratando, portanto, de circulação de mercadoria passível de incidência do ICMS. Contudo, da análise das notas fiscais indicadas nos autos (notadamente as de nºs 77211, 75584, 75602, 75678, 75833, 75836, 75840, 75844 e 75846), constata-se que todas foram emitidas pela própria embargante, FEDEX BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, como emitente e remetente, sem qualquer destaque claro da natureza jurídica da operação como “comodato”. Ainda que haja menção, nas informações complementares, ao nome da empresa FIRST DATA como suposta proprietária dos bens, não há qualquer contrato escrito de comodato anexado à exordial ou à manifestação posterior que demonstre a formalização jurídica da relação. Nesse ponto, é categórica a legislação estadual que, ao tratar da não incidência do ICMS sobre operações de comodato, exige a formalização contratual por escrito como condição para o gozo do benefício tributário conforme art. 5º, XVII, do RICMS-MT, in verbis: Artigo 5º - O imposto não incide sobre: (...) XVII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, quando a operação estiver identificada mediante consignação do CFOP específico, conforme Anexo II deste regulamento, na correspondente NF-e, devendo ainda, para fins de baixa, ser observado na NF-e emitida para acobertar o retorno o referenciamento da NF-e que acobertou a respectiva entrada no estabelecimento Como bem pontuado na informação técnica nº 419/2024/SEFAZ, acostada pela Fazenda Estadual, a ausência do contrato escrito impossibilita a aplicação da hipótese de não incidência tributária. A legislação é clara e objetiva nesse sentido, sendo necessário contrato formalizado previamente, o que não se verifica nos autos. Ressalte-se que não compete ao julgador presumir a existência de comodato com base apenas em alegações genéricas ou em menções unilaterais lançadas nas notas fiscais. A segurança jurídica e o princípio da legalidade em matéria tributária vedam interpretações extensivas que beneficiem o contribuinte à revelia de provas idôneas. Portanto, não restando comprovado que as remessas efetuadas se deram sob o regime jurídico de comodato, e tampouco tendo sido demonstrado que as operações não configuram circulação de mercadoria, presume-se legítima a constituição do crédito tributário consubstanciado na CDA em cobrança. Acrescente-se que os atos administrativos, como a inscrição em dívida ativa, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, somente sendo afastados por prova robusta e inequívoca do vício apontado, ônus que não foi cumprido pela parte embargante. DISPOSITIVO POSTO ISSO, e pelo mais que consta dos autos JULGO IMPROCEDENTE, com resolução de mérito, os pleitos da presente Ação de Embargos à Execução Fiscal proposta por FEDEX BRASIL LOGISTICA E TRANSPORTE LTDA. em face do ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos da fundamentação precedente, como preconizado no artigo 487, inciso I, do CPC. Condeno o Embargante/Executado ao pagamento da verba honorária da parte ex adversa, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, com fundamento no artigo 85, § 3º, I do CPC c/c § 4º, III do mesmo dispositivo legal. Custas processuais quitadas previamente. Traslade-se para os autos da Execução Fiscal nº 1044423-24.2020.8.11.0041 cópia da sentença prolatada neste feito. Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque não se amolda a nenhuma das hipóteses versadas no art. 496 do CPC. Preclusas a vias recursais, certifique-se o transito em julgado, arquive-se estes autos, com as baixas e demais formalidades de estilo. Publique-se, Intime-se e Cumpra-se. Cuiabá/MT, data registrada no sistema. (Assinado Eletronicamente) ADAIR JULIETA DA SILVA Juíza de Direito”. Contra o decisum, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (ID. 336415866). Em suas razões recursais, a parte apelante, alega, em síntese, que a supratranscrita sentença merece ser reformada, sob o argumento de que não há incidência de ICMS nas operações praticadas, pois não há circulação de mercadorias. Afirma que “inicialmente faz-se necessário destacar que em nenhum momento o apelado contradiz em sua contestação o fato de que as operações se tratava de transportes de equipamentos de propriedade da empresa FIRST DATA para destinatários a título de comodato, se limitando a tão somente defender a necessidade de cumprimento do requisito de apresentação do contrato registrado em cartório”. Narra que “a ausência do contrato escrito autenticado em cartório não possui o condão de alterar a realidade dos fatos, qual seja: a natureza jurídica de comodato da operação de transporte realizada pela apelante, o que está comprovado através de outros elementos apresentados pela apelante”. Aduz que “não se pode considerar tão somente o contrato escrito e autenticado como a única prova possível capaz de comprovar a natureza de uma operação, haja vista que as informações complementares inseridas nas notas fiscais comprovam que as mercadorias transportadas nas operações autuadas são de propriedade da FIRST DATA: (...). Além da informação inserida na nota fiscal, foi também juntado os contratos firmados entre a apelante e a FIRST DATA, que estabelecem um sistema de prestação de serviços de logística relacionados a equipamentos de meios de pagamento (Point of Sale – POS, PIN PAD, periféricos e acessórios).” Esclarece que “Nos termos dos contratos, a apelante recebe e armazena os equipamentos de propriedade da FIRST DATA e, mediante pedido enviado pela FIRST DATA, realiza a separação, conferência e posterior envio do equipamento a um dos consumidores. Desse modo, a apelante sequer possui acesso ao contrato de prestação de serviço com cláusula de comodato firmado entre a FIRST DATA e o cliente”. Argui que “todos os equipamentos e materiais objeto das notas fiscais, no momento da autuação, eram de propriedade da “FIRST DATA” e assim permaneceram inclusive após o recebimento pelos destinatários das operações”. Desse modo, “tem-se como descabida qualquer tentativa do Estado de Mato Grosso em exigir a comprovação do recolhimento do ICMS-Difal e FECP-Difal das operações descritas, pelo simples fato de não ter ocorrido a hipótese de incidência tributária no presente caso”. Assevera que “somente figura como emitente das notas fiscais de saída para acobertar as remessas, haja vista que os equipamentos transportados eram armazenados nas dependências da apelante por força do contrato de operação logística e especialmente considerando que nos termos do contrato a apelante também é responsável pelo transporte e distribuição dos referidos equipamentos”. Registra que “no caso concreto aqui analisado temos o manejo, pela apelante, de propriedade alheia, que mantém tal condição durante todo o percurso do transporte, na qualidade de objeto de contrato de prestação de serviços com cláusula de comodato celebrado entre a proprietária e os seus clientes (contrato este que a apelante não possui acesso). Imperioso concluir, portanto, que durante todo o percurso dos equipamentos objetos das notas fiscais 77211, 75584, 75602, 75678, 75833, 75836, 75840, 75844 e 75846, não houve qualquer transferência de propriedade”. Ao final, “requer a apelante se digne este E. Tribunal de Justiça a dar provimento ao presente recurso de apelação para reformar integralmente a r. sentença proferida pelo douto Juiz a quo, a fim de que seja reconhecida a nulidade da certidão de inscrição em dívida ativa n° 2018721101, decorrente da exigência do ICMS, multa e juros sobre operações que não configuram hipótese de incidência do imposto (comodato)”. Em contrarrazões, a Fazenda Pública Estadual pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 336415873). Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ. É o relatório. VOTO DA RELATORA EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO Egrégia Câmara: Como relatado, trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto por FEDEX BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, nos autos dos “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1016498-14.2024.8.11.0041 opostos pela parte apelante em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite perante a Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os embargos. O fato jurídico-processual revela que o ente público, em 08.09.2020, ajuizou a “AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL” n.º 1044423-24.2020.8.11.0041, em desfavor de FEDEX BRASIL LOGÍSTICA E TRANSPORTE LTDA, visando o recebimento de créditos tributários, decorrentes da infração descrita como “FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS OP. INTERESTADUAL A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE”, inscritos na CDA n.º 2018721101, cujo o valor, à época, totalizava R$ 70.022,81 (setenta mil e vinte e dois reais e oitenta e um centavos). Ao receber o feito, em 20.09.2020, o magistrado a quo determinou a citação da parte executada (ID. 39205518), sendo a citação positiva (ID. 65813579). Na sequência, o ente estatal requereu a constrição de bens, medida que foi deferida, tendo sido realizada a pesquisa via RENAJUD, com resultado positivo (ID. 114512032 e ID. 114512036). De outro lado, o executado apresentou seguro garantia (ID. 148845277). Posteriormente, em 24.04.2024, a parte executada opôs embargos à execução, recebidos com efeito suspensivo (ID. 336415396). O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação aos embargos (ID. 336415398), tendo a parte embargante apresentado réplica (ID. 336415852). As partes foram intimadas para indicarem as provas que pretendiam produzir (ID. 336415854), oportunidade em que ambas requereram o julgamento antecipado (ID. 336415856 e 336415858). Sobreveio, então, a sentença, proferida em 15.06.2025 (ID. 336415859), que julgou improcedentes o feito, sob o argumento de que “não restando comprovado que as remessas efetuadas se deram sob o regime jurídico de comodato, e tampouco tendo sido demonstrado que as operações não configuram circulação de mercadoria, presume-se legítima a constituição do crédito tributário consubstanciado na CDA em cobrança.” Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais. Inicialmente, cabe esclarecer que “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto” (art. 579, CC). De acordo com o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e artigo 1.º, da Lei Complementar n.º 87/96, cabe aos Estados e ao Distrito Federal “(...) instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Ademais, para que ocorra o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, a qual pressupõe a ocorrência de ato de mercancia, com finalidade lucrativa e transferência da titularidade. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. EQUIPAMENTO LOCADO. TROCA DE PEÇAS. MERA MANUTENÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SUJEITO ATIVO. LOCAL DA SAÍDA DO BEM. EMISSÃO DA NOTA FISCAL. PRECEDENTES. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. 2. Sopesando tais entendimentos, verifica-se que a mera reposição de peças em bem locado pelo contribuinte não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa. Trata-se apenas de manutenção indispensável do bem, sem a qual o objeto de locação perde sua utilidade, constatando-se, ao fim, que a propriedade permanece incólume pelo locador. Não há, portanto, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. 3. "O ICMS deve ser recolhido pela alíquota interna, no Estado onde saiu a mercadoria para o consumidor final, após a sua fatura, ainda que tenha sido negociada a venda em outro local, através da empresa filial" (AgRg no REsp 67025/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/5/2000, DJ 25/9/2000, p. 83). 4. Outros precedentes: AgRg no REsp 703232/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009; REsp 732991/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 21/9/2006, DJ 5/10/2006, p. 248; AgRg no Ag 482.144/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 25/5/2004, DJ 30/6/2004, p. 301. 5. Não há violação dos arts. 128 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. Recurso especial do ESTADO DE MINAS GERAIS improvido. Recurso especial de IBM BRASIL INDÚSTRIA MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA provido. (STJ - REsp: 1364869 MG 2013/0020651-4, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2013) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MAQUINÁRIOS (MERCADORIAS) – CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573/ST – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência da titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato, tendo em vista que neste caso dá-se apenas a transferência física das mercadorias (maquinários), permanecendo a titularidade do comandatário. (Súmula 573/STF). (TJ-MT - AC: 10435803020188110041, Relator.: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 30/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/11/2023) Ao regulamentar o imposto, o Estado de Mato Grosso dispôs no artigo 5.º, do RICMS (Decreto Estadual n.º 2.212, de 20.03.2014), as hipóteses de não incidência. No inciso XVII, consta: “Art. 5º O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4º da Lei nº 7.098/98) (...) XVII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, desde que contratado por escrito; XVII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, quando a operação estiver identificada mediante consignação do CFOP específico, conforme Anexo II deste regulamento, na correspondente NF-e, devendo ainda, para fins de baixa, ser observado na NF-e emitida para acobertar o retorno o referenciamento da NF-e que acobertou a respectiva entrada no estabelecimento; (Redação dada pelo Decreto nº 1528/2022)” Registra-se que, à época dos fatos, encontrava-se vigente a redação do artigo 5.º, inciso XVII, a qual previa a não incidência do imposto nas hipóteses de saída e retorno de bens em comodato, desde que formalizado por escrito. Posteriormente, a redação do referido dispositivo foi alterada pelo Decreto Estadual n.º 1.528/2022, passando a exigir, para fins de não incidência, a identificação da operação mediante CFOP específico e demais formalidades relativas à emissão de nota fiscal. Todavia, tal alteração normativa não se aplica ao caso em análise, uma vez que os fatos geradores e a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n.º 1128945-4 e 1129193-1 (21.02.2017 e 16.03.2017) ocorreram anteriormente à sua vigência. Além disso, não se descuida que, comprovado que os bens cujo deslocamento é objeto de contrato de comodato, não há falar na incidência do ICMS, ante a ausência de fato gerador do imposto, a teor do que estabelece a Súmula 573, do STF, in verbis: “Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.” No caso em análise, a parte apelante afirma ter celebrado contrato com a empresa FIRST DATA para “prestação de serviços de logística relacionados a equipamentos de meios de pagamento (Point of Sale – POS, PIN PAD, periféricos e acessórios)”. Segundo relata, “armazena os equipamentos de propriedade da FIRST DATA e, mediante pedido enviado pela FIRST DATA, realiza a separação, conferência e posterior envio do equipamento a um dos consumidores. Desse modo, a apelante sequer possui acesso ao contrato de prestação de serviço com cláusula de comodato firmado entre a FIRST DATA e o cliente” (ID. 336415868). Ao examinar os documentos constantes dos autos, verifica-se que, no “COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL”, consta como atividade principal o “transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional” e como atividade secundária: “Armazéns gerais – emissão de warrant; Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis; Agenciamento de cargas, exceto para transporte marítimo; Atividades de despachantes aduaneiros; Atividades de consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica e específica; Outras sociedades de participação, exceto holdings; Atividades do Operador Portuário; Reparação e manutenção de computadores e de equipamentos periféricos; Serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores; Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, municipal; Organização logística do transporte de carga; Transporte rodoviário de produtos perigosos; Serviços de malote não realizados pelo Correio Nacional e Operador de transporte multimodal - OTM” (ID. 336415381 – p. 3). Outrossim, a empresa juntou cópia do seu contrato social (ID. 336415382) e contrato de prestação de serviços com a empresa FIRST DATA (ID. 336415388). Consta ainda do ID. 336415389, a emissão de notas fiscais para estabelecimentos comerciais diversos (denominados OLIVEIRA SERVIÇOS DE MOTOBOY LTDA – EPP e C.S. SANTOS REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS ME), nas quais se registra, no campo “natureza da operação”, a expressão “outras operações”, bem como informações complementares indicando que os materiais pertencem à FIRST DATA e que a parte apelante não é contribuinte do ICMS (ID. 336415389). Dessa forma, observa-se que a atividade da apelante consiste, em síntese, na prestação de serviços de logística e armazenamento, sendo os produtos transportados de propriedade da FIRST DATA e, ao que tudo indica, vinculados a contratos de locação e/ou comodato. Registra-se que, pelo seu enquadramento legal, esta não está apta a realizar operações de compra e venda de mercadorias. Tais circunstâncias não foram impugnadas pelo ente estatal, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC. Outrossim, não se mostra razoável exigir da apelante a apresentação dos contratos de comodato firmados entre a empresa FIRST DATA e seus clientes. Isso porque, conforme demonstrado, a atuação da apelante limita-se à prestação de serviços logísticos, consistentes no armazenamento, separação e transporte de equipamentos de propriedade de terceiros, sem qualquer participação ou ingerência nas relações contratuais estabelecidas entre a proprietária dos bens e os usuários finais. Os elementos constantes dos autos, notadamente a natureza da atividade econômica, os contratos de prestação de serviços firmados com a FIRST DATA e as informações consignadas nas notas fiscais, evidenciam que os bens movimentados não integram seu patrimônio, tampouco são objeto de mercancia, mas sim vinculados a operações de comodato. Nesse contexto, a exigência de apresentação de contrato ao qual a apelante não possui acesso configura imposição de ônus probatório excessivo e desarrazoado, sobretudo quando a natureza da operação pode ser comprovada por outros meios idôneos já constantes dos autos. Assim, a ausência de juntada do contrato de comodato não afasta a caracterização da hipótese de não incidência do ICMS, devendo prevalecer a análise da realidade material da operação sobre a exigência meramente formal. A propósito, são os precedentes jurisprudenciais proferidos em casos análogos: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR DE PREVENÇÃO DO ANTERIOR RELATOR DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DE SUA APOSENTADORIA – NECESSIDADE DE DISTRIBUIÇÃO POR VINCULAÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR, NOS TERMOS DO ARTIGO 161, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO TJMS – PRELIMINAR REJEITADA. A autora/apelada, em contrarrazões, suscitou a preliminar de prevenção do e. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, tendo em vista a distribuição anterior do agravo de instrumento n. 1400813-37.2020.9.12.0000. No entanto, a preliminar deve ser rejeitada, em razão da aposentadoria do e. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, ocorrida em 23/02/2022. Assim, o processo foi distribuído por vinculação ao Órgão Julgador, conforme consta no Termo de Distribuição de fl. 4951, atendendo ao disposto no artigo 161, § 1º, do Regimento Interno do TJMS. Preliminar rejeitada. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – DÉBITO DE ICMS IMPUTADO À AUTORA POR PRESUNÇÃO, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ESTOQUE FINAL NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL, DECORRENTE DE ENTRADAS SUPERIORES ÀS SAÍDAS REGISTRADAS – AUTORA QUE COMPROVA NOS AUTOS QUE NÃO HOUVE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, OCORRENDO APENAS A ENTREGA DE MÁQUINAS DE CARTÃO DE CRÉDITO (POS – points of sale) A EMPRESAS CLIENTES, POR MEIO DE COMODATO OU LOCAÇÃO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 3º, XIII, DO RICMS – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PRAZO DETERMINADO PARA O RETORNO DAS MÁQUINAS, POR FORÇA DOS CONTRATOS DE COMODATO E LOCAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I) A autuação da autora se deu em razão da existência de estoque final na Escrituração Fiscal Digital (EFD) da empresa requerente, decorrente de entradas superiores às saídas registradas. Assim, o Fisco reconheceu que a empresa autora realizou a escrituração de diversas entradas, ainda que desoneradas, efetuou a entrega em comodato das máquinas de cartão de crédito para seus clientes e não registrou tais devoluções em sua conta gráfica, motivo pelo qual foi realizada a tributação por presunção, com fulcro no artigo 5º, § 4º, V-B, do Código Tributário Estadual. II) No entanto, a requerente se descreve como "prestadora de serviços de instalação de terminais POS", o que se constata do seu contrato social, no qual consta seu objeto social como transporte, logística, armazenamento, locação de bens, aluguel de maquinários, depósito de mercadorias, entre outros, bem como dos contratos de prestação de serviços. Desse modo, a despeito da ausência de ilegalidade no processo administrativo que culminou na lavratura da ALIM 41.385, restou demonstrado nos autos que os equipamentos de POS (points of sale), que são máquinas de débito/crédito de venda de mercadoria, bens ou prestação de serviços - eram de propriedade das empresas administradoras de cartão de crédito, que firmava contrato de comodato ou locação diretamente com o comerciante interessado, o que afasta o fato gerador de ICMS, consoante expressa disposição do artigo 3º, XIII, do RICMS. III) Do mesmo modo, a despeito da fundamentação despendida pelo Estado, no sentido de que houve o descumprimento de obrigação acessória, não há como impor a sua cobrança ao contribuinte no caso concreto, em razão da peculiaridade existente, qual seja, a de que não haveria necessariamente a devolução de máquinas de cartão, pois não há prazo determinado para o seu retorno, por força dos contratos de comodato. IV) Recurso conhecido e improvido. (TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0840925-31.2019.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 25/08/2022, p: 30/08/2022) Apelação. Ação Ordinária. Direito Tributário. Anulação de lançamento tributário. Comodato. Circulação de terminais POS (Points Of Sales) - Máquinas de cartão de crédito/débito. Comodato. Cobrança de ICMS. Art. 10, § 2º, do Decreto Estadual n. 8.321, de 30/4/1998. Exigibilidade. Suspensão 1. Demonstrada a circulação das mercadorias a título de comodato, é possível a suspensão da exigibilidade da cobrança do ICMS, nos termos do que prevê o art. 10, § 2º, do Decreto Estadual n. 8.321, de 30/4/98. 2. Se os equipamentos são cedidos em comodato, não há que se falar em "saída", sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade, pois, nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte originário, portanto, ausente a tipicidade jurídico-tributária. Súmula 573 do STF. 3. Negado provimento ao recurso. (TJ-RO - AC: 7014786-79.2016.822.0001, Data de Julgamento: 05/06/2020) Em relação ao pedido de inversão e majoração dos honorários, tem-se que a inversão da sucumbência é consequência lógica do provimento recursal. Todavia, a majoração dos honorários apenas é cabível nas hipóteses em que o recurso é desprovido integralmente ou não conhecido pelo tribunal, de forma monocrática ou colegiada. Nesse viés, é o Tema n.º 1059, do STJ: “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”. Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao vertente recurso de apelação, para reformar a sentença, e julgar procedente os pedidos iniciais. É como voto. Data da sessão: Cuiabá-MT, 14/04/2026