DJEN TJBA — Diário de Justiça Eletrônico Nacional (CNJ)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA   1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE UTINGA       Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL n. 8000259-43.2019.8.05.0270   Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE UTINGA   EMBARGANTE: ENEL GREEN POWER ESPERANCA EOLICA S.A.   Advogado(s): RODRIGO FRAGOAS DA SILVA (OAB:RJ217402), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO (OAB:BA55666-A), MARIA CLARA MALAFAIA E ROSA MORETTE (OAB:RJ184694), MARCUS VINICIUS DE ALMEIDA FRANCISCO (OAB:RJ162533)   EMBARGADO: MUNICIPIO DE BONITO-BA   Advogado(s): GENIVALDO MASCARENHAS CINTRA (OAB:BA11687)         SENTENÇA        Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por ENEL GREEN POWER ESPERANÇA EÓLICA S.A., devidamente qualificada, em face do MUNICÍPIO DE BONITO, igualmente qualificado, por meio dos quais se insurge contra a Execução Fiscal nº 8000406-06.2018.8.05.0270, que visa à cobrança de crédito tributário referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), supostamente devido no exercício de 2015, no valor de R$ 2.187.366,55.    A embargante, em sua petição inicial (Id. 24842423), alegou, em sede de preliminar, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) que instrui o feito executivo. Sustentou que o título é genérico, pois aponta dispositivos do Código Tributário Municipal (Lei Complementar Municipal nº 13/1990) que tratam de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), e não de ISS, além de não especificar os serviços prestados ou as notas fiscais que teriam originado o débito, o que cerceou seu direito à ampla defesa e ao contraditório.    No mérito, defendeu a insubsistência do crédito, argumentando que realizou o pagamento de quase a totalidade do ISS devido no ano de 2015, seguindo as regras de rateio de competência estabelecidas em um Convênio firmado entre o Município embargado e outras municipalidades vizinhas (Id. 24842434), em razão da complexidade e extensão territorial de seu parque eólico. Reconheceu, contudo, que uma pequena parcela do imposto não foi quitada por descompasso interno. Juntou documentos, incluindo o referido convênio e planilhas de pagamento (Id. 24842438). Requereu a produção de prova pericial e documental suplementar, bem como a requisição do processo administrativo fiscal.    Conforme certificado nos autos (Id. 233761546), o ente municipal tomou ciência da intimação em 03/05/2021, mas permaneceu inerte, não apresentando defesa no prazo legal.    Posteriormente, nos autos da execução fiscal apensa, o Município de Bonito requereu a substituição da CDA original pela de nº 1371, alegando a correção de erro formal (Id. 480610802). Intimada sobre a substituição, a embargante apresentou aditamento à inicial (Id. 480610800), no qual reforçou a tese de nulidade da CDA, mesmo após a substituição, por persistirem a generalidade da fundamentação legal e a ausência de indicação das notas fiscais. Aduziu, ainda, sua ilegitimidade passiva, por ser tomadora dos serviços e não prestadora, e reiterou o pagamento da maior parte do débito.    O Município, embora tenha se habilitado por novo patrono (Id. 518230564), não se manifestou sobre os fatos ou fundamentos apresentados na inicial e em seu aditamento.    Os autos vieram-me conclusos para julgamento.    É o relatório. Decido.    O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a matéria controvertida é eminentemente de direito e os documentos acostados aos autos são suficientes para a formação do meu convencimento, sendo desnecessária a dilação probatória, especialmente diante da revelia do embargado.    Inicialmente, constato a revelia do Município de Bonito, que, embora devidamente intimado para impugnar os embargos (Id. 45863619), deixou transcorrer o prazo sem apresentar qualquer manifestação, conforme certificado no Id. 233761546.    Contudo, é cediço que os efeitos materiais da revelia, notadamente a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, são mitigados quando a Fazenda Pública figura no polo passivo da demanda, em razão da indisponibilidade dos direitos que tutela. Dessa forma, a ausência de impugnação não implica, por si só, a automática procedência do pedido, cabendo a este juízo a análise do direito controvertido à luz da legislação e das provas produzidas pela parte embargante.    A questão principal a ser dirimida nestes embargos cinge-se à validade da Certidão de Dívida Ativa que fundamenta a execução fiscal.    A CDA, para ser considerada título executivo extrajudicial, deve preencher os requisitos essenciais previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional e no artigo 2º, § 5º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80). Tais exigências não são meras formalidades, mas garantias ao contribuinte, permitindo-lhe o pleno exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório, ao identificar com precisão a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida.    No caso em tela, a embargante aponta vícios insanáveis tanto na CDA original quanto na que a substituiu.    Verifico que a CDA original (cujos detalhes estão descritos na petição inicial, Id. 24842423) continha fundamentação legal equivocada, remetendo a dispositivos do Código Tributário Municipal relativos ao IPTU para uma cobrança de ISS. Tal erro, por si só, já compromete a liquidez e a certeza do título, porquanto impede a correta identificação da natureza do crédito tributário.    O Município embargado, ao promover a substituição do título pela CDA nº 1371 (Id. 480610802), tentou sanar o vício. Contudo, a nova certidão, ainda que tenha ajustado a capitulação legal para dispositivos relacionados ao ISS, padece do mesmo vício de generalidade. Conforme apontado pela embargante em seu aditamento à inicial (Id. 480610800), a nova CDA indica artigos da legislação municipal (artigo 3º da Lei Municipal nº 72/2003 e artigo 22 da Lei nº 13/90) que listam dezenas de serviços distintos, sem especificar qual deles teria sido o fato gerador da obrigação tributária. Além disso, persiste a omissão quanto às notas fiscais ou a qualquer outro elemento fático que tenha servido de base para a apuração do imposto.    A ausência de indicação precisa da origem e da natureza do crédito tributário não se configura como mero erro material ou formal, mas como vício de natureza substancial, que atinge o próprio lançamento fiscal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a substituição da CDA é permitida para corrigir erros formais ou materiais, sendo vedada, entretanto, quando a correção implicar alteração do próprio lançamento ou do sujeito passivo. No presente caso, a falha reside na própria constituição do crédito, que foi lançado de forma genérica e sem a devida especificação, o que não pode ser corrigido por simples emenda ou substituição do título executivo.    Agrava a situação o fato de que o Município, mesmo após ser expressamente requerido pela embargante e ter tido oportunidade de se manifestar nos autos, não apresentou cópia do processo administrativo que originou a inscrição do débito em dívida ativa. A ausência de tal documento impede a verificação da regularidade do lançamento e da notificação do contribuinte, violando o devido processo legal e subtraindo da embargante a possibilidade de uma defesa completa.    Dessa forma, reconheço que a CDA que embasa a execução fiscal é nula de pleno direito, por não preencher os requisitos indispensáveis previstos nos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, o que acarreta a nulidade da própria execução.    Ainda que superada a preliminar de nulidade, o que se admite apenas para argumentar, no mérito, melhor sorte não assistiria ao Município embargado.    A embargante alega sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que, na qualidade de tomadora dos serviços, não pode ser considerada contribuinte do ISS, que seria o prestador do serviço, conforme o artigo 23 do Código Tributário Municipal. De fato, a regra geral é que o contribuinte do ISS é o prestador do serviço. A responsabilidade do tomador é uma exceção e depende de previsão legal expressa que o enquadre como substituto tributário, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar nº 116/2003. O Município embargado, revel, não demonstrou a ocorrência de qualquer das hipóteses legais que atrairiam a responsabilidade da embargante pelo recolhimento do tributo, o que torna a sua cobrança, no mínimo, questionável.    Ademais, a embargante apresentou robusta prova documental (Id. 24842438), composta por planilhas, guias de recolhimento e comprovantes de pagamento, demonstrando que adimpliu a quase totalidade do ISS devido no período, seguindo os critérios de rateio estabelecidos no Convênio firmado com o próprio Município de Bonito e outras municipalidades (Id. 24842434). A celebração de convênios para fins de fiscalização e cobrança de tributos é prática prevista na legislação. Tais documentos, não impugnados pelo embargado, gozam de presunção de veracidade e comprovam a extinção de grande parte do crédito tributário pelo pagamento, nos termos do artigo 156, inciso I, do CTN.    Portanto, mesmo sob a ótica de mérito, a execução fiscal se revela amplamente improcedente.    Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES os presentes Embargos à Execução Fiscal para, acolhendo a preliminar de nulidade do título executivo, DECLARAR A NULIDADE da Certidão de Dívida Ativa nº 1371 (e da original que a antecedeu) que instrui a Execução Fiscal nº 8000406-06.2018.8.05.0270.    Por consequência, JULGO EXTINTA a referida Execução Fiscal, com fundamento nos artigos 485, inciso IV, e 924, inciso I, do Código de Processo Civil.    Condeno o Município ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor atualizado da causa, considerando o trabalho realizado pelo advogado e a natureza da demanda, a ser definido em fase de liquidação.  Município isento de custas.   Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 8000406-06.2018.8.05.0270, promovendo-se a baixa e o arquivamento daquele feito.    Publique-se. Registre-se. Intimem-se.    Utinga/BA, data e hora do sistema    Gabriela Silva Paixão    Juíza Titular